sexta-feira, 21 de setembro de 2007

Aspectos Metodológicos da Pesquisa Jurídica Contemporânea

* O que não é pesquisa jurídica: os manuais de Direito, pois não há nesses trabalhos a atividade reflexiva e crítica do pesquisador, havendo apenas a releitura e exposição do conteúdo presente nos dispositivos legais, os quais criam e recriam classificação e subclassificações para a interpretação das leis, para as quais a atividade suficiente é apenas a sua leitura;
* Para a elaboração da pesquisa, é necessário definir o Marco Teórico: conjunto de elementos teóricos que servem para delimitar o campo a ser abordado; é a forma pela qual se observa o fenômeno jurídico; “corrente” ideológica-jurídica a seguida na pesquisa; posicionamento teórico – visa gerar reflexão sobre o tema;

* A pesquisa jurídica tradicional, portanto, sem reflexão, está eivada no conceito de ciência, a qual detém o discurso sobre a verdade. No mundo jurídico, a verdade não é absoluta, o que se produz são pretensas verdades;
* A Universidade deve ter, indissociáveis, ensino, pesquisa e extensão: a) com foco na inserção da pesquisa e extensão na realidade social; b) através de um processo necessariamente interdisciplinar para o entendimento do fenômeno jurídico.

* O que não é pesquisa jurídica: os manuais de Direito, pois não há nesses trabalhos a atividade reflexiva e crítica do pesquisador, havendo apenas a releitura e exposição do conteúdo presente nos dispositivos legais, os quais criam e recriam classificação e subclassificações para a interpretação das leis, para as quais a atividade suficiente é apenas a sua leitura;
* Para a elaboração da pesquisa, é necessário definir o Marco Teórico: conjunto de elementos teóricos que servem para delimitar o campo a ser abordado; é a forma pela qual se observa o fenômeno jurídico; “corrente” ideológica-jurídica a seguida na pesquisa; posicionamento teórico – visa gerar reflexão sobre o tema;

* Momentos da pesquisa:
* 1°: Definição do Objeto – em ciências humanas, não pode-se falar em dissociação completa entre o objeto da pesquisa e o pesquisador, não há que se falar em neutralidade, pois o objeto é justamente o Homem;
* 2°: Campo de Abordagem – referencial teórico (Marco Teórico), posicionamento jurídico a ser adotado;
* 3°: Criatividade do Pesquisador – visando a qualidade (elemento diferenciador/inovador) na pesquisa, expresso através de valores, crenças, costumes, preferências, experiências, etc, do próprio pesquisador;

* A pesquisa, dessa forma, é a porção subjetiva na construção do Direito.
* Existe toda uma problematização na pesquisa do Direito, posto que existem algumas peculiaridades:
- É ao mesmo tempo, área de atuação prática (profissionalmente) e área de pesquisa e teoria;
- As publicações jurídicas não seguem um padrão teórico-científico rigoroso das publicações das áreas exatas e biológicas, configurando publicações amplas e sem critérios definidos; atualmente, há um pendor para a quantificação em detrimento da qualificação dessas publicações, muitas vezes atendendo critérios puramente comerciais, frente a exploração do “mercado jurídico” dado aos inúmeros cursos de Direito pelo país, na maioria das vezes, consumidores de literatura de baixa qualidade inclusive pela baixa qualidade da formação jurídica dessas instituições;
- A pesquisa não é feita ou, não é pesquisa científica, o que está nos manuais de Direito, meros guias de estudo, “glosadores modernos” das leis;

* Bases atuais da pesquisa científica em Direito: constante disposição para a reflexão, através de um mecanismo interdisciplinar, principalmente com as disciplinas de base, como sociologia, filosofia, ciência política, etc;

* Pesquisa deve:
* 1°: Ter um propósito/função social da pesquisa, dentro da área escolhida de acordo com uma aptidão;
* 2°: Realizar o levantamento da problematização da pesquisa, ou seja, as demandas e os problemas a serem investigados pela pesquisa;
* Novas áreas de abordagens de pesquisa: direito ambiental voltado ao desenvolvimento sustentável, direito e novas tecnologias, direito e informática, direito urbanístico, direito educacional, etc.

quinta-feira, 20 de setembro de 2007

Aspectos importantes das reformas do Código de Processo Civil

I – Retrospecto
* CPC 1973 – “Código Buzaid”
+ Pontos Altos:
* Citação via postal
* Procedimento Sumaríssimo
* Julgamento antecipado da lide
* Tentativa de Conciliação
+ Pontos Frágeis:
* Citação por Oficial de Justiça
* Procedimento Sumaríssimo
* Processo de execução
* Enormidade da grade recursal

II – Reformas
+ Não são poucas. Vieram mais ou menos em fases, resultando até o momento de 72 leis e 1 Medida Provisória.
+ 1ª Fase:
* Generalização da citação via postal (Lei 8.710/93)
* Maior prestígio à Conciliação (Lei 8.952/94)
* Antecipação da tutela de mérito (Lei 8.952/94)
* Criação do Procedimento Monitório (Lei 9.079/95)
* Reestruturação do Recurso de Agravo (Lei 9.139/95)
* Transformação do Procedimento Sumaríssimo em Procedimento Sumário (Lei 9.245/95)
+ Fase Intermediária
* De 1995 até o final do séc. XX – são várias as leis alterando o CPC.
+ 3ª Fase
* 1ª Reforma
* Leis: 10.352/01; 10.358/01; 10.444/01
* 2ª Reforma
* Leis: 11.187/05; 11.232/05; 11.276/06; 11.277/06
* 3ª Reforma
* Leis: 11.382/06; 11.418/06; 11.419/06
+ Preocupação principal da 3ª Fase:
* Dar maior celeridade ao processo e garantir a efetividade da prestação jurisdicional.

III – Análise de alguns dispositivos do CPC após as Reformas
* Art. 285-A: intenção é racionalizar o julgamento de processos repetitivos;
* Art. 518, § 1°: a novidade do § 1° tem sido impropriamente chamada de “Súmula Impeditiva de Recursos”;
* Outros: art. 522; art. 523, §3°; art. 527; art. 322.

IV – Novidades em matéria de Execução
* Embargos:
* Independem de segurança do juízo;
* Prazo – 15 dias a contar da citação;
* Autuação – em apartado, com cópia das peças imprescindíveis;
* Embargos à execução: só poderão ter efeito suspensivo se já estiver garantida a execução por penhora – depósito ou caução;
* Embargos manifestamente protelatórios: multa de até 20% sobre o valor de execução, em benefício do exeqüente.

V – Considerações Finais
+ Vetos lamentáveis na Lei 11.382/06 (não em vigor)
* Art. 649, § 3°
* Art. 650, p. único
+ Outras Reformas:
* Precisamos apertar ainda mais o gargalo dos recursos. Acabar com, por exemplo:
* Embargos Infringentes;
* Agravo contra decisão impeditiva de subida de Recursos Excepcionais .

quarta-feira, 19 de setembro de 2007

INTERROGATÓRIO JUDICIAL POR VIDEOCONFERÊNCIA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

Interrogatório:
– Primeiro ato processual com o réu dentro do processo;
– Realizar o interrogatório é competência do juiz;
– Oportunidade do réu dizer ao juiz os fatos a ele imputados sob a sua óptica, segundo sua conveniência e necessidade, uma declaração explicativa e esclarecedora contra as acusações;
– Meio híbrido: ao mesmo tempo é meio de prova e ato de defesa.

Interrogatório ato de defesa:
– Direito de audiência: direito de ser ouvido por juiz, expondo suas alegações;
– Direito de presença: direito de estar presente no espaço do foro em busca de sua defesa;
– Direito de autodefesa: direito assegurado por força do Pacto de San Jose da Costa Rica

Interrogatório por Videoconferência:
Pró-Videoconferência:

– Argumentos jurídicos:
§ Art. 792, §1° do CPP;
§ Art. 155 do CPP – princípio da liberdade de prova no processo penal;
§ Lei específica - São Paulo (Lei 11.819/05) e Rio de Janeiro (Lei 4.554/05);
§ Os juízes atualmente já se utilizam desse meio;
– Argumentos extrajurídicos:
§ Favorece a segurança pública;
§ Agiliza o andamento do processo;
§ Gera economia nos cofres públicos;

Contra-Videoconferência:
– Argumentos jurídicos:
§ Lei 10.792/03 – modificou o interrogatório no CPP (art. 185 e ss), mas, durante sua votação no Congresso, o legislador não aprovou a emenda que previa o uso da videoconferência dentro do interrogatório;
§ Fere a identidade física do juiz;
§ Fere o princípio do devido processo legal, no âmbito da ampla defesa, pois não permite o exercício pleno dos direitos de audiência, de presença e de autodefesa, portanto, inconstitucional;
§ Fere o princípio da judicialidade – estar presente no foro perante o juiz.
– Argumentos extrajurídicos:
§ Um único ato processual (interrogatório) não será capaz de agilizar, por si só, o processo penal como um todo;
§ A economia para os cofres públicos é discutível, pois não existem dados sólidos sobre os gastos com deslocamento de réus presos e nem sobre os custos da videoconferência.

Dificuldade:
– Necessidade crescente de respostas penais céleres e efetivas, diante das altas taxas de criminalidade e pressões sociais por resultados.
– Entretanto, não há discussões profícuas em direção ao solucionamento das razões que levam à criminalidade, recaindo ao processo penal (Poder Judiciário), toda sorte de problemas sociais, inviabilizando o exercício da Justiça.

Prof. Dr. Antônio Alberto Machado
UNESP – 29/08/07
Sala da Congregação – 19:00h

terça-feira, 18 de setembro de 2007

Administração da S/A

Para a administração da sociedade foram estabelecidas regras jurídicas aplicáveis tanto a membros do conselho de administração quanto ao da diretoria. O administrador não é responsável pelas obrigações assumidas pela companhia por atos regular de gestão, mas responderá por ato ilícito seu, pelos prejuízos que causar, com culpa ou dolo, ainda que dentro de suas atribuições ou poderes, ou com violação da lei ou do estatuto, de acordo com o art. 158, LSA.
A seguir analisaremos os deveres impostos por lei aos membros do conselho de administração e da diretoria.

Dever de diligência
O dever de diligencia se dá pelo administrador dever empregar, no desempenho de suas atribuições, o cuidado e diligência que todo homem ativo e ético, normalmente, emprega na administração de seus próprios negócios (art. 153, LSA). Para melhor nortear o cumprimento deste dever, determina a lei que o administrador exerça suas atribuições com vistas à realização dos fins e interesses da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa (art. 154, LSA).
Desses princípios deflui norma de que, sendo eleito o administrador por grupo ou classe de acionistas, não deixa ele, por dever de lealdade estrita e gratidão ao grupo que o elegeu, de atender ao legítimos e superiores interesses da companhia.[1]

Dever de lealdade
O dever de lealdade se garante pelo fato de o administrador não poder usar, beneficiando-se ou a terceiro, informação pertinente aos planos ou interesses da companhia e à qual teve acesso em razão do cargo que ocupa, agindo sempre com lealdade para com aquela (art.155, LSA). Portanto, deve abster-se de intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da sociedade anônima, da mesma forma que na deliberação que a respeito tomar o órgão no qual tenha assento (art. 156, LSA). Para efeitos punitivos, o sócio que aplicar descumprimento do dever de lealdade pode caracterizar crime de concorrência desleal.

Dever de informar
Outro dever imposto ao administrador é o dever de informar. Por este, o administrador da companhia tem o dever de informar, prontamente, à Bolsa de Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberação dos órgãos sociais ou fato relevante que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores no mercado de vender ou comprar valores mobiliários. Fica também sujeito ao dever de informar o que diz respeito aos interesses que o administrador de companhia aberta possua nos negócios sociais, os quais têm os acionistas o direito de conhecer, nos termos do caput e do §1º do art. 157 da Lei das Sociedades Anônimas.
Não se refere propriamente à informação sobre os negócios inerentes à realização do objeto social da companhia, pois esses integram e são protegidos pelos princípios do sigilo profissional da empresa, mas diz respeito a tudo aquilo que possa influir na cotação dos valores mobiliários emitidos pela companhia, e que são objeto de operações no mercado.[2]
[1] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 167.
[2] REQUIÃO, Rubens. Ob.cit. p.172.

segunda-feira, 17 de setembro de 2007

CONFISSÃO, REVELIA E RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

A lide é qualificada por um conflito de interesses protegidos pela ordem jurídica. Esse conflito deriva do fato de duas ou mais pessoas manifestarem interesse por um bem ou uma utilidade da vida, sem que uma ou mais delas renuncie a essa pretensão. A presença das pessoas em juízo é a existência de um antagonismo entre os seus interesses, além de esse conflito ser solucionado pelo Poder Judiciário em nome da pacificação. Com freqüência, os pedidos formulados pelas partes decorrem de fatos, que são acontecimentos do mundo sensível, capazes de produzir repercussão na ordem, jurídica. A existência desses fatos deve ser comprovada pela parte que os alegou, segundo a distribuição legal do correspondente ônus (CPC, art. 333, caput, I e II).
Todavia em determinados casos, uma das partes acaba admitindo como verdadeiro um fato contrário ao seu interesse externado na causa e favorável ao adversário: com isso, estará configurada a confissão, art. 348 do CPC. A regra contida neste dispositivo legal, aliás, foi inspirada na lição de Chiovenda, para quem "confissão é a declaração, por uma parte, da verdade dos fatos afirmados pelo adversário e contrários ao confitente"[1]. Pelos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, perito em processo civil: “confissão é a declaração, judicial ou extrajudicial, provocada ou espontânea, em que um dos litigantes, capaz e com animo de se obrigar, faz da verdade, integral ou parcial, dos fatos alegados pela parte contrária, como fundamentais da ação ou da defesa” [2].
Se a parte confessar, os fatos deixam de ser controvertidos e, por esse motivo, não necessitam ser objeto de prova (CPC, art. 334, II) – precisamente porque a confissão já é um meio de prova. A concepção, que considera confissão a própria condenação, deve ser vista com ressalvas em face do poder discricionário e livre convencimento do juiz. A confissão será inadmissível quando tiver como objeto fatos relativos a direitos disponíveis (CPC, art. 320, II e 351), como se dá nas ações de investigação de paternidade, de guarda, educação e alimentos dos filhos etc.
Ressalta-se que a confissão é apenas um meio de prova, que, como os demais, se presta a formar a convicção do julgador em torno dos fatos controvertidos na causa. Sendo meio probatório, não deve ser entendida além dessa limitação, pois, caso contrário, se abriria perigosa brecha para colusão, permitindo que processos fraudulentos fossem iniciados com um único intuito de, através da confissão, obstar ao julgador a possibilidade de amplamente perquirir os elementos da causa, como por exemplo, se a parte confessasse dívida inexistente apenas para, judicialmente, transferir seus bens a outrem, em prejuízo à seus verdadeiros credores.
A renúncia ao direito em que se funda a ação, mencionada no art. 269, V, difere da confissão. É um ato que só pode ser praticado de acordo com a produção processual, ou seja, pelo autor, enquanto quaisquer das partes podem confessar independentemente do pólo processual que assuma. Também é ato de disposição, e por isso vincula o juiz, ou seja, se o autor renuncia ao direito, não cabe ao magistrado desconhecer o ato, pois, representando disposição de direito, a natural conseqüência é a homologação pelo juiz; já a confissão não é ato de disposição, mas declaração de ciência de que o fato é verídico, e, por isso, não tem efeito vinculante. Além disso, a renúncia alcança as conseqüências jurídicas do fato, enquanto na confissão há a admissão apenas da veracidade do fato, cabendo ao juiz determinar as conseqüências que do fato resultam, podendo, aliás, julgar favoravelmente ao confitente.
A confissão não se confunde com o reconhecimento jurídico do pedido, de que fala o art. 269, II, CPC.
São as seguintes as principais diferenças:
A – Somente a confissão é meio de prova; o reconhecimento jurídico do pedido é uma renúncia à resistência oferecida à pretensão.
B – Apenas a confissão pode ser tácita; o reconhecimento do pedido há de ser sempre expresso. Em outras palavras, enquanto o reconhecimento é sempre intencional, por refletir a manifestação volitiva da parte, a confissão pode ser inadivertida, pois nem sempre será produto da vontade do confitente, como na ficta confessio.
C – O reconhecimento do pedido é ato exclusivo do réu; já a confissão pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo réu.
D – Só o reconhecimento jurídico do pedido é causa de extinção do processo (CPC, art. 269, II); a confissão, como meio de prova, deve ser considerada na oportunidade do proferimento da sentença.
E – O objeto da confissão são os fatos; o do reconhecimento, o direito invocado pela parte contrária.
F – A confissão nem sempre faz com que o confitente fique vencido na demanda, ao passo que o reconhecimento jurídico do pedido, em regra, conduz a uma solução do conflito em favor da outra parte.
Os requisitos da confissão nada mais seriam do que os elementos da confissão, porém tratados de maneira mais sucinta e objetiva.
Como a confissão importa uma verdadeira renúncia de direitos (os possíveis direitos envolvidos na relação litigiosa), só as pessoas maiores e capazes podem confessar. E, assim mesmo, apenas quando a causa versar sobre direitos disponíveis ou quando o ato não for daqueles cuja eficácia jurídica reclama forma solene.
Destarte, podem-se arrolar os seguintes requisitos para a eficácia da confissão, segundo Humberto Theodoro Júnior.[3]
I – capacidade plena do confitente; os representantes legais de incapazes nunca podem confessar por eles;
II – inexigibilidade de forma especial para a validade do ato jurídico confessado (não se pode confessar um casamento sem demonstrar que ele se realizou com as solenidades legais; ou a aquisição da propriedade imobiliária sem a transcrição no Registro de Imóveis);
III – disponibilidade do direito relacionado com o fato confessado.
A confissão pode ser judicial ou extrajudicial (art. 348, 2ª parte). A confissão judicial (obtida dentro do processo, como meio de prova) pode ser real ou ficta. A confissão real é aquela surgida por manifestação da vontade do confitente. Ela subdivide-se em: Espontânea, quando requerida pelo confitente, sendo admissível a qualquer tempo e podendo ser feita pela própria parte, pessoalmente, ou por procurador investido de poderes especiais (arts. 38 e 349, parágrafo único); deve ser reduzida a termos nos autos (art. 349, caput, 2ª parte). De modo geral, é feita por meio de petição, daí por que também é denominada confissão por petição; Provocada, quando obtida mediante interrogatório da parte, em seu depoimento pessoal (art. 349, caput), na audiência de instrução e julgamento ou noutra especialmente designada para tomá-lo. Segundo o sistema do CPC, é a que se origina do depoimento pessoal do litigante. Aqui não há a intenção, a vontade da parte em confessar; a sua confissão é provocada por meio de perguntas que lhe são formuladas pelo juiz, pela parte contrária, pelo Ministério Público. Trata-se, por outro lado, de confissão expressa porquanto foi manifestada pelo depoente. A confissão ficta é aquela que resulta da recusa da parte cujo depoimento foi requerido, a comparecer ou a depor.
O efeito essencial da confissão reside no reconhecimento quanto a serem verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária. No caso de confissão espontânea, a confissão possui eficácia plena, absoluta, uma vez que emana da vontade da pessoa (desde que a sua intenção tenha sido externada sem nenhum vício); na provocada, a eficácia também é plena, pois embora a confissão não tenha provindo da vontade da parte, foi por esta manifestada, ainda que de maneira inadvertida; na confissão ficta, porém, a eficácia da confissão é relativa, porquanto a parte não manifestou nenhuma palavra capaz de espelhar a sua vontade de confessar. Aqui, a confissão, como já foi dito anteriormente, é tácita e decorre da ausência da parte à audiência em que deveria prestar depoimento, ou da sua recusa em responder o que lhe foi perguntado ou do fato de utilizar evasivas nas respostas dadas. A confissão ficta traduz uma solução de ordem prática que o sistema processual encontrou para superar os problemas decorrentes das atitudes das partes, acima referidas. A presunção da veracidade não significa que o fato seja efetivamente verdadeiro.
Poderá a parte pleitear revogação de confissão. Mas isto, somente poderá ocorrer se se provar vício de consentimento (erro, dolo ou coação). Para furtar-se aos efeitos da confissão assim viciada, o confitente terá, segundo o art. 352, de recorrer a :
I – ação anulatória, se o processo em que confessou ainda estiver pendente;
II – ação rescisória, se já houver sentença passada em julgado e a confissão constituir seu único fundamento.
A legitimidade para propor estas ações é apenas do próprio confitente. Mas se, depois de iniciada a causa, vier a falecer o autor, seus herdeiros poderão dar-lhe prosseguimento (art. 352, p. único).
A confissão, de regra, é indivisível, "não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável" (CPC, art. 354, primeira parte).
A questão probatória em face da revelia é tema de relevante importância. O processo é formado pelas partes interessadas que litigam em busca de seus direitos, apresentando ao Poder Judiciário, cuja função específica é assegurar a aplicação do direito objetivo, fatos com o intuito de demonstrar a existência de suas pretensões.
Ocorre que a simples alegação, por si só, não é suficiente para confirmar a veracidade dos fatos, sendo necessária sua demonstração por meio das provas. As provas são responsáveis diretas pela formação do convencimento do juiz acerca da veracidade dos fatos apresentados no processo, cabendo as partes o ônus de provar suas alegações. O Código de Processo Civil determina os momentos adequados para a produção dos atos processuais, que devem ser respeitados pelos litigantes. Dentre esses momentos processuais, cumpre destacar o da proposição das provas, que, em regra, deve ser realizada pelo autor com a petição inicial, e o réu na contestação.
Com a citação válida, o réu tem o ônus de contestar as alegações autorais. Por se tratar de um ônus e não de um dever, o réu pode omitir-se e deixar de apresentar sua contestação. Agindo dessa forma o réu passa a ser considerado revel, e sobre ele podem recair os efeitos decorrentes de sua inatividade, que se encontram esculpidos nos artigos 319, 322 e 330 do CPC. (exceção dos casos previstos no artigo 320 do CPC).
Conforme entendimento jurisprudencial majoritário emanado do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a presunção contida na norma do artigo 319 advinda da decretação da revelia não é absoluta, ou seja, as alegações autorias serão consideradas verdadeiras até que se prove o contrário.
Além disso, se o conjunto de provas trazido aos autos pelo autor se mostrarem insuficientes para a formação da convicção do juiz, o julgamento antecipado não se impõe, uma vez vigorar em nosso sistema o princípio do livre convencimento, onde é permitido ao julgador apreciar livremente as provas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes.
Dessa forma o que vai decidir se é possível deferir a produção de provas requeridas pelo revel será o exame dos fatos da demanda, sobre os quais poderá se concluir pela pertinência das provas.
O réu não tem o dever de contestar o pedido, mas tem o ônus de fazê-lo. Se não responde ao autor, incorre em revelia, que cria para o demandado inerte um particular estado processual, passando a ser tratado como um ausente do processo.
Todos os atos processuais, em conseqüência dessa atitude, passam a ser praticados sem intimação ou ciência ao réu, ou seja, o processo passa a correr à revelia do demandado, numa verdadeira abolição do princípio do contraditório (art. 322, CPC).
Assim, contra o revel correrão todos os prazos independentemente de intimação, inclusive os de recurso. A lei não faz qualquer distinção, de sorte que mesmo a sentença contra ele passará em julgado, sem necessidade de intimação, bastando a sua comum publicação.
Há revelia, outrossim, tanto quando o réu não comparece ao processo no prazo da citação, como quando, comparecendo, deixa de oferecer contestação.
No procedimento sumaríssimo, por exemplo, quando o réu comparece à audiência desacompanhado de advogado para formular sua resposta, há revelia, embora esteja o demandado pessoalmente presente.
O fato, porém, de não ter contestado o pedido, não impede o réu de comparecer posteriormente a juízo e de se fazer representar por advogado nos autos. O Código lhe assegura o direito de "intervir no processo em qualquer fase". Mas, quando isto se der, o revel receberá o feito no estado em que se encontrar (art. 322). Daí em diante, respeitados os atos preclusos, participará da marcha processual em par de igualdade com o autor, restabelecendo o império do contraditório, e tornando obrigatórias as intimações a seu advogado. "Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" (art. 319).
Além da confissão e da revelia, existe outra atitude que o réu pode tomar frente à ação ajuizada. Consiste em reconhecer o demandado "a procedência do pedido do autor" (art. 269, nº II), fato que leva ao julgamento antecipado do processo, com solução de mérito.
O reconhecimento do pedido não se confunde com a confissão, que é apenas meio de prova e se refere a um ou alguns fatos arrolados pela parte contrária. O reconhecimento tem por objeto o próprio pedido do autor como um todo, isto é, com todos os seus consectários jurídicos. É verdadeira adesão do réu ao pedido do autor, ensejando autocomposição do litígio e dispensando o juiz de dar sua própria solução ao mérito. O juiz apenas encerra o processo, reconhecendo que a lide se extinguiu por eliminação da resistência do réu à pretensão do autor. Desaparecida a lide, não há mais tutela jurisdicional a ser dispensada às partes, o que, todavia, não exime o juiz de proferir sentença que reconheça esse fato jurídico e que ponha fim definitivamente ao processo.
[1] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 1.ed. Campinas : Bookseller, 1998. v.3. p. 118.
[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 28. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999. v.1. p. 432.
[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 28. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999, v. 1, p. 433.

quinta-feira, 13 de setembro de 2007

Finanças Públicas e Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais são inerentes à pessoa humana e, portanto, inalienáveis, imprescritíveis e preexistentes ao pacto constitucional, presentes no art. 5º, CF/88, dispositivo de natureza meramente declaratória.
Alguns dos direitos fundamentais se abrem ao poder financeiro do Estado. O livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão que produz riqueza, pode ser objeto de tributação. Inclusive o direito de propriedade, que deverá atender a função social, suporta a incidência da tributação. Essas liberdades são ambivalentes: ao se autolimitarem, abrindo-se à tributação, criam também limitações ao exercício do poder financeiro do Estado.
O ordenamento pátrio, através das garantias constitucionais e dos direitos fundamentais, protegem as liberdades, limitando o poder de tributar, que deve agir apenas no espaço aberto pelo direitos humanos. Deste modo, o poder fiscal deve ser constituído no espaço aberto pelas imunidades e privilégios, cabendo observar, que a Constituição brasileira, em seção denominada "das limitações do poder de tributar" (art. 150 à 152 do CF), contém o núcleo essencial da cidadania fiscal. Resumindo, a questão crucial dos direitos humanos é valorizar o poder do cidadão, limitando o poder dos governantes, impedindo o caráter autoritário de certos regimes políticos.
NOBERTO BOBBIO, lembra que:
"Uma sociedade que se inspira no ideal de autoridade é necessariamente dividida em poderosos e não-poderosos. Uma sociedade inspirada no princípio da hierarquia é necessariamente dividida em superiores e inferiores. Numa situação originária em que todos ignorem qual será sua posição na sociedade futura – e, portanto, não saibam se estarão entre os que mandam ou entre os que são obrigados a obedecer, e se estarão no topo ou na base da escala social -, o único ideal que lhes pode atrair é o de desfrutarem da maior liberdade possível diante de quem exerce o poder e de terem a maior igualdade possível entre si. Podem desejar uma sociedade fundada na autoridade e na hierarquia somente na condição não previsível de que estejam entre os poderosos e não entre os impotentes, entre os superiores e não entre os inferiores”.[1]

Assim, apesar das garantias constitucionais e dos direitos fundamentais previstos no Texto Fundamental de 1988, em um primeiro momento, percebe-se que estes são muito mais uma concessão dos poderosos, quem detém o poder, do que da grande parte dos cidadãos do Brasil. Entender o direito do cidadão, apenas por uma expectativa econômica, como é o caso do direto do consumidor, é deixar de considerar que a "cidadania em sua expressão moderna tem, entre os seus desdobramentos, a de ser cidadania fiscal".[2]
Para que não sejam violados direitos fundamentais do contribuinte, torna-se necessário a valoração de princípios como o da igualdade,da liberdade, da capacidade tributária, da dignidade da pessoa humana, da anterioridade, da legalidade estrita, entre outros. Deste modo, afastado qualquer pretensão de esgotar o assunto relacionado aos princípios constitucionais, o presente artigo, busca fazer uma análise resumida do comportamento do governo, frente aos institutos como o do mínimo existencial, de princípios como o da dignidade humana e da capacidade tributária.
Em razão da imposição constitucional, assim como, dos Direitos Humanos, não há como se aceitar a tributação de contribuinte que depende de um mínimo vital para a sua sobrevivência ou para o desenvolvimento de suas capacidades básicas. Deste modo, a legislação não pode deixar de considerar que o contribuinte possui direitos decorrente de sua natureza humana. O legislador pátrio deixou de definir qual seria o mínimo vital necessário para garantir a condição humana, deve o aplicador do Direito, quando diante do caso concreto, buscar tal definição através do apoio em estudos científicos relacionados com as ciências jurídicas, econômicas e sociais, para que não deixe de efetivar a aplicação de direitos a que fazem jus os contribuintes.
Conseqüentemente, a necessidade de continuar com o ajuste fiscal pode ser conciliada com a de aliviar a alta carga tributária no Brasil, canalizando mais adequadamente os recursos orçamentários para satisfazer as prioridades econômicas e sociais. As parcerias público-privadas podem estimular os investimentos se forem executadas de forma a preservar a responsabilidade fiscal, equilibrando adequadamente os riscos entre o governo e os seus parceiros do setor privado. O contínuo processo de expansão da seguridade social contributiva no Brasil deve almejar, a longo prazo, uma maior focalização dos gastos em favor dos mais pobres.

[1] BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, p. 09 e 10.
[2] TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Os direitos Humanos e a Tributação – Imunidades e Isonomia. Vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, p. 32.

quarta-feira, 12 de setembro de 2007

COMPETENCIA NOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

À Justiça do Trabalho não foi destinada competência para decisão de nenhuma causa de natureza penal. Isto é muito facilmente aferido da leitura da Carta Magna, em seu art. 114. Conhecendo da prática de delitos deste escol, os juízes laborais deverão comunicar os fatos à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao juízo competente.
É sabido que os crimes contra a organização do trabalho estão tipificados nos arts. 197 a 207 de nosso Código Penal. Contudo, não há uma estrita coincidência entre tais delitos e aqueles descritos no art. 109, VI, da CF/88, posterior e de maior hierarquia que o CP. É como bem analisa Roberto da Silva Oliveira:
"O sentido do termo na Constituição diz respeito à proteção dos direitos e deveres dos trabalhadores em coletividade, como força de trabalho, não podendo ser confundido com aquele adotado pelo Código Penal, que pode conceber um mero crime contra o patrimônio de um empregado como crime contra a organização do trabalho" (51).
Assim, não necessariamente os crimes contra a organização do trabalho que são mencionados no art. 109 da Carta Constitucional somente estarão dentre os trazidos pelos arts. 197 a 207 do Código Penal. É como sói ocorrer com o delito de redução à condição análoga de escravo, citado à frente, que está insculpido no art. 149 do CP e pode ser considerado como crime contra a organização do trabalho.
Vladimir de Souza Carvalho assim comenta os crimes contra a organização do trabalho descritos na Constituição: "Serão aqueles que têm pertinência com o sistema geral de órgão e instituição que preserva, em termos genéricos, os direitos e os deveres dos trabalhadores em coletividade, como força de trabalho. Seria, por exemplo, o crime de instigar greve quando não autorizada ou impedi-la, quando permitida; ou que impeça de funcionar uma confederação de sindicatos etc. Tais seriam crimes contra a Organização do Trabalho, em sentido próprio, a que, evidentemente, quis referir-se à Constituição." (52)
Assim, para que a análise desta competência da Justiça Federal não fosse tão simplista, o antigo Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula 115, que pacificou imensamente a questão, afirmando que: "compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente".
Alguns fatos apontados como crimes contra a organização do trabalho não passam de mero delito de dano. Isto costuma ocorrer em atos de violência, praticados durante movimentos grevistas, por pessoas que nem mesmo é trabalhadora em empresas relacionadas ao movimento paredista. Por óbvio que a conduta deve ser tratada como crime contra o patrimônio.
Por vezes, órgãos federais como o Ministério do Trabalho e a Justiça do Trabalho são afetados por condutas que os induzem a erros, como nas falsificações e usos de documentos falsos. Nestes casos, a competência da Justiça Federal se determinará pelo art. 109, inciso IV, da CF, e não pelo fato de que a organização do trabalho restaria afetada.
Quanto aos delitos decorrentes de greve, impende ressaltar que não mais subsiste a regra do art. 125, inciso VI, da CF/69, destinando à Justiça Federal a competência para julga-los. No caso concreto, caberá ao julgador verificar se o crime praticado em movimentos grevistas efetivamente atenta contra a organização do trabalho, coletivamente considerada. Somente assim, seria competente a Justiça Federal.
Vale abrir um parêntesis sobre o abominável crime de submissão e redução à condição análoga a de escravo, que foi bastante modificado pela novel Lei 10.803/2003. O art. 149 do Código Penal assim fala:
"Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto: (Redação dada pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência. (Redação dada pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem."
Discute-se se este delito seria ou não da competência da Justiça Federal, a teor do art. 109, VI, da Constituição. Cremos que, quando se está diante da redução de alguém à condição de escravo, se encontra eivado de morte, no mínimo, um direito coletivo dos trabalhadores: a garantia constitucional ao salário, contra-prestação ao trabalho produzido pelo trabalhador. Indiscutível que a prática do escravismo desestabiliza qualquer sistema de organização e proteção do trabalho, levando à míngua seus correlatos direitos. Inolvide-se que, na quase totalidade dos casos apurados pela Polícia, não é encontrado apenas um ou dois trabalhadores escravos, mas sim vários, compondo um sistema imbricado de escravização praticada por quadrilhas organizadas, geradoras de uma verdadeira legião de trabalhadores que vivem e laboram em condições sub-humanas e indignas, e que não condizem com nenhum Estado Democrático, demonstrando ser uma vergonha nacional a insistente existência de cidadãos trabalhando sem receber salário.
Ainda, além de afetar drasticamente a organização do trabalho, tal delito vai de encontro a interesse direto da União. O Brasil firmou as Convenções 29 e 105 da Organização Internacional do Trabalho. A Convenção 29 foi aprovada pelo Decreto Legislativo n°. 24, de 29.05.56 e promulgada pelo Decreto n°. 41.721, de 25.06.57. Já a Convenção 105 teve seu conteúdo aprovado pelo Decreto Legislativo n°. 20, de 30.04.65, com promulgação dada pelo Decreto 58.822, de 14.07.66. Em ambas as convenções, o Brasil, através da União, que é ente de direito público interno e exclusivamente representa o Estado brasileiro nas relações exteriores, se comprometeu a adotar medidas eficazes no objetivo de abolir imediata e completamente o trabalho forçado ou escravo. Há, inclusive, equipes montadas de servidores federais incumbidos de combater estas nocivas práticas, como o GERTRAF – Grupo Executivo de Repressão ao Trabalho Forçado e o Grupo Especial de Fiscalização Móvel, este atuando com o apoio logístico da Polícia Federal. Nítido e inconfundível o interesse direto da União na solução deste tipo de delito, consagrando, por conseguinte, a competência da Justiça Federal para o seu deslinde.

terça-feira, 11 de setembro de 2007

Direito para consumidores desesperados

O Direito do Consumidor é o ramo de proteção do consumidor através da divulgação de informação sobre a qualidade dos bens e serviços e através do exercício de pressão sobre as entidades públicas. Não é apenas a punição dos que praticam ilícitos contra o consumidor, como também na conscientização dos consumidores de seus direitos e deveres e conscientizar os fabricantes, fornecedores e prestadores de serviços sobre suas obrigações em favor do mercado de consumo, contribuindo para o desenvolvimento do país. Preços diferentes nas gôndolas e na caixa registradora dos supermercados; produtos com prazo de validade vencido ou sem a data de vencimento; mercadorias expostas na vitrine sem o preço; preços diferentes no pagamento à vista, dinheiro, cheque ou cartão de crédito; imposição de limite mínimo para a venda no cartão de crédito; produtos importados com bula, rótulo ou manual sem a tradução para a língua portuguesa; postos de combustíveis sem tabela de preços; financiamentos sem explicitar o número de prestações, valor total à vista, valor total a prazo e valor dos juros cobrados e propaganda enganosa.

Como direito novo, o Direito do Consumidor busca inspiração no Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Financeiro e Administrativo, para de uma forma coerente atingir seus objetivos sem ofender os demais princípios e regras existentes. Dessa união de sistemas e legislações surgiu em 1990 o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei No 8078/90, que foi criado para regulamentar as relações de consumo, entendidas essas como sendo o vinculo estabelecido entre fornecedor e consumidor, ligados por um objeto que será necessariamente, um serviço ou um produto. Esses requisitos devem vir obrigatoriamente, coexistirem, sob pena de não se aplicar o CDC e, sim, o direito comum.

O Código de Defesa do Consumidor introduz no direito nacional um dispositivo que autoriza, expressamente, a desconsideração da personalidade jurídica. Para impedir a autonomia patrimonial da sociedade empresária possa ser utilizada como instrumento de fraude ou abuso de direito em prejuízo da satisfação de um interesse do consumidor, prevê-se a desconsideração daquela autonomia para a efetivação da responsabilidade sobre o patrimônio de quem perpetuou o mau uso da pessoa jurídica.

Portanto, não é coerente, diante de contratos cada vez mais massificados, fechar os olhos aos abusos e excessos mesmo que contratualmente determinados, pois foi esta a inspiração para a criação de leis de proteção ao consumidor e para esta pesquisa.

segunda-feira, 10 de setembro de 2007

Em dúvida? Deixa solto...

“Não é possível fundamentar sentença condenatória, em prova que não conduza certeza, é esse um dos princípios basilares do processo penal, em todos os países democráticos. A condenação exige a certeza e não basta, sequer a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno da existência de certa realidade. Que a probabilidade não basta é o que ensina em sua notável monografia “In dubio pro reo” – 1962, 19” (Eine noch so grosse Washschenlichkeit genugt nicht).

Não é necessário que o acusado se mostre isento de toda a culpa, inteiramente inocente, para aliviá-lo de uma condenação. Suficiente, para tanto, que pairem dúvidas acerca de sua responsabilidade penal.

A Justiça deve ser precisa, agindo com a prudência que o caso requer, extirpando o depoimento isolado, que está apoiado em sua total fragilidade, restabelecendo a paz social, impondo-lhe a liberdade, pois somente assim a JUSTIÇA triunfará. O papel da Justiça é muito importante em sua alta missão de julgar com imparcialidade os seus semelhantes.

Post Inaugural

É de fato notório que estudante de direito vê-se preso a livros, resumos, xérox monstruosos, teses, e tudo o que possa complicar um estudo conciso em vésperas de provas, concursos ou similares. Acontece que sempre estaremos a mercê de nossos dignissimos mestre professores, de forma que será assim ou nada.
Para tanto, e não para poucos, estaremos aqui, no decorrer dos tempos, ilutrando de forma objetiva um direito possível e imaginável, um direito para leigos, um direito para não tão leigos, um direito para desesperados.
Parafraseando, o para o direito cabe uma síntese possível.